新股定价机制亟须“二次改革”

William E. Forbath, The New Deal Constitution in Exile,51.1 Duke Law Journal （2001）， pp.165～222。

而波斯纳所提供的经济主义宪法方案，就已不只是为了建立一个与政治国家相对抗的市民—经济空间，相反，市场自由现在直接成为了新国家主权的正当性来源。在国际层面，则通过马歇尔计划及各种专门政策议题国际组织（世界银行、国际货币基金组织、联合国、关税与贸易总协定等）形成对全球政治、经济与法律议程设定的主导能力。

[34]〔法〕埃马努埃尔•约瑟夫•西耶斯：《论特权——第三等级是什么？》，冯棠译，商务印书馆1990年版，第49页。既有哈耶克的奥地利学派宪法方案，也有凯尔森的维也纳学派方案。本文依次呈现了三组宪法对话，揭示出宪法思想史上两种最为基本的宪法论辩范式。因此，再来观察当前的世界宪法危机，也会发现到同样的历史规律：伴随金融危机的余波，世界性的贫富差距加大，不同的社会群体开始质疑这套新自由主义经济体系和保障这套经济机制运作的私法体系，进而挑战此一体系背后更为核心的美国宪法模式。政治立宪运动的幽灵重新回归。

另一方面，在民族国家内部，政治系统具有介入与整合其他所有社会领域的特权与能力。由此，各种泛政治化的社会要求大量出现，各种要求改变不合时宜的实证法体系和规范化秩序的主张兴起。这14个案例显示，法院认定轻微违法的情形十分广泛，包括以下八类。

因此，判决确认被告的批准行为违法。时而遵循合法性审查原则，判断行政行为合法与否。可见，轻微违法在实践中很难归纳出一个具体标准，其仍然是一个不确定的法律概念。从1989年《行政诉讼法》的诞生到新《行政诉讼法》实施前，行政程序违法的审查标准在审判实践中不断发展和变化，但审查标准的不明确也难以避免司法实践中出现既认定被告程序违法，又使原告的合法权益得不到保障的乌龙判决，这更反映出我国行政诉讼在宏观构造上的缺陷。

超过法定期限颁发行政许可显然对原告权利产生了实际影响，应当予以撤销。[15]一审判决原文见北京市海淀区法院行政判决书，（2000）海行初字第157号。

[45]傅玲静：《论德国行政程序法中程序瑕疵理论之建构与发展》，载《行政法学研究》2014年第1期。但在林丹丹案中，被告同样在作出行政许可决定前未履行告知该利害关系人并听取利害关系人意见的义务，但法院并未作出撤销判决，而认为被告的程序违法行为对原告的实体权利不产生实际影响。进入专题： 行政程序违法 司法审查 。（五）确认行政程序违法的条款竞合扩大了法官的审查空间 新《行政诉讼法》除了对行政程序违法的处理结果进行变通，规定了对于轻微违法+对原告权利不产生实际影响的情形应确认违法之外，在行政行为具有可撤销性的情况下，法院还可以依据撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的情况判决条款，确认违反法定程序的行政行为违法。

因此，驳回原告诉讼请求。二审法院指出，国土局认为挂牌程序不完善和地价过低等等，责任并不在吉诺公司。该案中，一个颇有喜剧色彩的争议焦点在于，被告能否以程序违法为由，请求法院认定自己作出的行政行为无效？在该案中，原告、被告双方以及法院对于被告行政行为违反法定程序的事实都没有争议。因缺乏审查标准，法官在审理过程中时而回应原告诉求，审查程序违法行政行为对原告权利产生的影响。

[11]最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》（2012年第1辑），第391-393页。[9]（2013）高行终字第1665号。

（三）不同法院对相同违法情形是否属于轻微违法的判断不同 在林丹丹诉台州市椒江区市场监督管理局许可案（以下简称林丹丹案）中，[40]法院认为，被告在作出本案行政许可决定前未履行告知该利害关系人并听取利害关系人意见的义务，属程序违法。（四）仅因程序违法损害客观法律秩序而可被判决撤销 值得注意的是，温州市霓虹广告公司诉温州市鹿城区城市管理与行政执法局案（以下简称霓虹广告公司案）[41]是因为程序违法行为损害了客观法律秩序，因而被判决撤销，该案与轻微违法和对原告权利不产生实际影响标准关系不大。

然而对原告权利不产生实际影响标准遗漏了授益性行政行为的面相，疏忽了原告请求行政机关履行职责和请求确认行政机关授予行政许可超期违法的情形。二审法院完全贯彻了主观诉讼的审查模式，充分回应并保护了原告的合法利益，更符合对正义和公平的理性判断。该案中程序违法行为表现为行政主体在作出行政许可决定前未履行告知该利害关系人并听取利害关系人意见的义务。在李亚林与北京市公安局昌平分局等处罚上诉案（以下简称李亚林案）中，[26]一审和二审法院均认为，昌平公安分局未能在法定期限内办结本案以及未将鉴定结论和诊断证明及时告知李亚林，属于程序轻微违法，但对李亚林的权利不产生实际影响，因此不予撤销，判决确认被诉处罚决定违法。而在林丹丹案中，行政主体未履行告知该利害关系人并听取利害关系人意见的义务，却被法院认为未对原告的权利产生实际影响。但是，在新《行政诉讼法》实施以前，相关案例就表明，只有原告提起的是撤销之诉时，原告的诉讼请求与合法性审查才可能出现一致的结果，行政诉讼才能兼顾维护原告的合法权益和客观法律秩序。

[25]2008年《湖南省行政程序规定》将程序问题区分为程序违法和程序瑕疵，规定行政执法行为违反法定程序的应当撤销，但行政执法行为程序上存在其他轻微瑕疵或者遗漏，未侵犯公民、法人或者其他组织合法权利的，应当予以补正或者更正。在被确认违法的14个案例中，法院认定轻微违法的情形十分广泛，主要包括超过法定期限等八种情形。

（一）设立该程序规则目的标准 在孙孝清诉昌江黎族自治县人民政府土地行政许可案（以下简称孙孝清案）中，[3]海南省第二中级人民法院在二审中认为，县政府和钟昌校（第三人）均未在法定期间内向一审法院提交据以颁发《土地使用证》的相关证据材料，应认定没有证据证明被诉行政行为合法，判决撤销县政府向钟昌校颁发的《土地使用证》。程序违法是否达到侵害相对人合法权益程度、是否影响行政行为结果的正确性，是最重要、也是最传统的行政程序违法的撤销标准。

案例4：在北京市华东电子技术研究所与北京市门头沟区人民政府房屋征收决定纠纷上诉案（以下简称华东电子技术研究所案）中，[9]一审法院审理认为，门头沟区政府未能提交其对涉案项目作出的确认意见，从而无法证明其房屋征收部门系在收到确认意见后5个工作日内发布暂停公告。例如，在郑寿云案中，法官认为蒙城县公安局超越办理期限、未听取上诉人陈述和申辩的程序错误并不影响原告的实体权利，因此不必撤销。

还有部分案例是因违反法定程序可能会对原告权利产生实际影响而被判决撤销。上述9个案例反映出在缺乏审查标准的情况下，法官对于回应原告诉求或判断行政行为是否合法的选择，可能产生完全不一致的判决结果。因此，轻微违法+对原告权利不产生实际影响标准的确立，既坚持了违法性审查的原则，又能够回应当事人的诉讼请求，在主观诉讼与客观诉讼之间找到了恰当的平衡点，具有进步意义。因此，法院驳回了原告的诉讼请求。

[42]（2015）浙金行初字第3号。同时，通过对新《行政诉讼法》实施以来程序违法相关案例的研究，阐述新《行政诉讼法》确立的轻微违法+对原告权利不产生实际影响标准及适用中的相关问题，揭示新标准的进步与缺陷，为程序违法行政行为审查标准的完善提出建议。

[5]参见朱新力：《司法审查的基准：探索行政诉讼的裁判技术》，法律出版社2005年版，第397-398页。在2008-2014年的9个案例中，有一半都考虑了是否对原告权利产生了实际影响标准。

在永康市明亮工具厂诉永康市人民政府处罚案（以下简称明亮工具厂案）中，[42]法院认为，现有证据不能证明被告已制作行政处罚决定书并进行了有效送达，以及听取行政相对人的意见、向其依法告知相应权利义务等事实，故被告作出通知的行为程序违法。但因第三人获得的许可利益同样值得保护，且餐饮许可不产生排他性的效力，因此撤销第三人的行政许可，有违对第三人的信赖利益保护，也明显不利于市场的稳定，且被告的程序违法行为对原告的权利也不产生实际影响，故不支持撤销被告向第三人作出行政许可的诉讼请求，而根据《行政诉讼法》74条第1款第2项之规定，判决确认被告向第三人作出的餐饮服务许可行为违法。

但该暂停公告的内容并未违反《征补条例》第16条的规定，上述程序瑕疵不足以导致被诉征收决定被撤销。尤其在李云迪案中，法官在明知商标评审委员会已经根据商标评审的实体规则，认定雲迪及图商标不构成侵权，撤销程序违法行为再让商标评审委员会重新作出裁定，也很难改变不构成侵权事实的情况下，依然认为即使乐蓓莉的授权及追认属实，也无法改变商标评审委员会未尽到审查职责导致程序违法的事实，不能弥补争议商标评审程序的违法性。[43]2000年最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第54条第2款。同年，被告闵行工商分局作出了准予变更登记的具体行政行为。

通过对判例的归纳分析，总结出新《行政诉讼法》关于行政程序违法审查标准所呈现出的以下特征。（二）作出撤销判决多因对原告权利产生实际影响 新《行政诉讼法》实施以来，还有许多案例被法院认定为属于违反法定程序、应当予以撤销的范畴。

虽然在多数案例中，轻微违法标准实质上只是是否对原告权利产生了实际影响标准的表象条件，法院判断一个程序违法的行政行为是否应被撤销，主要还是考虑是否对原告权利产生了实际影响这一标准。[41]（2015）温鹿行初字第176号。

[24]薛刚凌、杨欣：《论我国行政诉讼构造：主观诉讼抑或客观诉讼？》，载《行政法学研究》2013年第4期。但若撤销该行政行为则更不利于保护原告的权利。